Creditorul îndreptățit in înțelesul legii insolventei poate sa ceara deschiderea procedurii insolventei debitorului.
Creditorul îndreptățit să solicite deschiderea procedurii de insolvență este acel creditor a cărui creanţă, asupra patrimoniului debitorului, este certă, lichidă şi exigibilă de mai mult de 60 de zile..
Acest termen începe să curgă de la momentul scadenţei obligaţiei debitorului faţă de creditor. Astfel, potrivit art. 5 alin. (1) pct. 29 din Legea nr. 85/2014, insolvenţa se prezumă dacă, după 60 de zile de la scadenţă, debitorul nu a plătit datoria sa faţă de creditor.
In practica instantelor de judecata s-a reținut ca daca debitorul nu a achitat datoria in termen de 60 zile de la scadenta, atunci este in insolventa, chiar daca in patrimoniul sau exista bunuri mobile sau imobile.
Cererea de deschidere a procedurii insolventei sa judeca de judecătorul sindic ( Tribunal ) de la sediul debitorului, conform art. 45 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 85/2014, acesta fiind un organ care aplică procedura insolvenţei.
Creditorul trebuie să dovedească caracterul cert, lichid şi exigibil (de mai mult de 60 de zile) al creanţei. Creditorul nu trebuie sa faca dovada insuficienţei fondurilor băneşti disponibile ale debitorului, deoarece în această situaţie se naşte prezumţia de insolvenţă care operează în situaţia în care debitorul nu a plătit in 60 zile de la scadenta.
Ceea ce trebuie să dovedească creditorul sunt anumite elemente obiective (existenţa uneia sau mai multor creanţe certe, lichide şi exigibile de mai mult de 60 de zile), acesta nefiind obligat să facă şi proba unor elemente subiective (motivul care a condus la neachitarea sumei de bani datorate: lipsa fondurilor băneşti disponibile).
Este util de precizat că prezumţia instituită de art. 5 pct. 29 lit. a) din Legea nr. 85/2014, este o prezumție legală relativă (juris tantum), care poate fi răsturnată de catre debitor, prin intermediul unei contestatii la cererea de deschidere a procedurii insolventei, prin administrarea unei probe contrare, cum ar fi dovada suficienţei fondurilor băneşti disponibile in conturile bancare, dovada activitatii curente, motivele concrete pentru care refuza sa achite suma datorata la scadenta.
Potrivit art. 70 alin. (2) din Legea nr. 85/2014 creditorul va trebui să anexeze cererii de deschidere a procedurii de insolvență documentele justificative ale creanţei sale: facturi acceptate la plata sau necontestate, contract din care rezulta creanta certa, lichida si scadenta, confirmarea de sold semnata de către debitor.
Proba caracterului cert se face cu înscrisuri, ce se atașează cererii, nefiind necesara proba cu martori, sau administrarea unui amplu probatoriu.
Nu este necesara existenta unui titlu executoriu pentru deschiderea procedurii insolventei.
În această privinţă constatăm că prevederile art. 663 C. pr. civ. completează în parte Codul insolvenţei, însă prevederile art. 5 alin. (1) pct. 20 teza a II-a coroborate cu prevederile art. 70 alin. (2) din Legea nr. 85/2014 sunt derogatorii, în ceea ce priveşte înscrisul constatator al creanţei, care nu trebuie să îndeplinească condiţia de a fi un titlu executoriu.
Potrivit art. 70 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 85/2014 orice creditor care este îndreptățit la deschiderea insolventei debitorului trebuie formuleze o cerere prin care să indice:
- cuantumul creantei
- temeiul creanţei,
- existenţa unui drept de preferinţă constituit de către debitor,
- existenţa unor măsuri asigurătorii asupra bunurilor debitorului
Creditorul NU trebuie sa facă dovada incercarii recuperarii creantei pe cale amiabila, pe calea ordonantei de plata, pe calea dreptului comun sau prin intermediul procedurii de executare silita.
Daca judecătorul sindic constată că creanţa creditorului nu este certă, lichida si exigibila, respectiv nu rezultă din înscrisurile anexate cererii, cererea creditorului de deschidere a procedurii insolvenţei este respinsa ca nefondata.
Pentru a pronunţa astfel de soluţii instanţele de judecată diferite motive pentru care au considerat ca o creanta nu este certa:
- că nu s-a făcut dovada existenţei creanţei certe, lichide şi exigibile cu copiile unor facturi fiscale emise de către creditor, care nu poartă semnătura şi ştampila debitorului, la menţiunea semnătura de primire şi nu au fost acceptate de către debitor în altă modalitate,
- contractul încheiat între părţi şi depus de către creditor la dosar, nu este semnat de debitor si nu dovedeaste cuantumul creantei
- Penalităţile de întârziere înserate de către creditor în cuprinsul facturii fiscale, care nu au fost asumate, în prealabil de către debitor, ca o clauză contractuală, nu valorează clauză penală si nu pot face dovada caracterului cert al creantei
Recomandam ca cererea de deschiderea a insolventei sa contina si datele administratorului judiciar care sa gestioneaza procedura insolventei.
Taxa judiciara este de 200 lei.
